di Giulia Poli, "L'Economia della Marca Trevigiana" n.6 - 2008
Nel precedente numero 3/08 della rivista EMT, si è visto come il legislatore italiano, con il decreto legislativo 5/2003, che istituisce e disciplina la conciliazione cosiddetta, comunemente, “societaria”, abbia per la prima volta contemplato normativamente l'istituto della conciliazione extragiudiziale non limitandosi a farvi semplicemente riferimento, o curandone taluni limitati aspetti, come in precedenti interventi normativi, quali, ad esempio, in materia di subfornitura, di consumo, di telecomunicazioni. Il citato decreto, infatti, ha dettato una regolamentazione sostanziale che tocca diversi aspetti di questo strumento di risoluzione alternativa delle controversie (Alternative Dispute Resolution methods), sia con riguardo alla procedura ed agli effetti della stessa, sia con riguardo agli enti deputati ad amministrarla ed ai professionisti abilitati a gestirla quali terzi neutrali e imparziali.
Nell'intento di offrire un momento di approfondimento della disciplina, si è trattato, inizialmente, della parte normativa dedicata all'istituzione, presso il Ministero della Giustizia, di un apposito Registro degli organismi di conciliazione abilitati in via esclusiva ad amministrare procedure di conciliazione in materia di diritto societario, di intermediazione finanziaria, bancaria e creditizia. Il legislatore, dunque, confermando la preferenza per la conciliazione amministrata da appositi organismi deputati a gestirla, ha voluto garantirne la serietà e l'efficienza prescrivendo agli stessi il possesso di opportune attribuzioni per l'ammissione all'iscrizione, nonché indicando i requisiti minimi di professionalità e onorabilità che ciascun professionista deve possedere per poter svolgere la funzione di conciliatore, nelle materie di cui al decreto, presso i medesimi enti.
Proseguendo nell'esame dell'istituto della conciliazione regolamentato dal d.lgs. 5/03, in questo scritto si intende trattare degli aspetti peculiari conferiti dalla normativa con riguardo alla procedura ed agli effetti ad essa riconosciuti.
Conciliazione "facilitativa" e "valutativa"
Innanzitutto, una prima e rilevante novità si registra con riferimento alla tipologia di conciliazioneamministrata dagli organismi a ciò abilitati: all'art. 40 del decreto, dedicato al “Procedimento di conciliazione”, è previsto che “Se entrambe le parti lo richiedono, il procedimento di conciliazione, ove non sia raggiunto l'accordo, si conclude con una proposta del conciliatore rispetto alla quale ciascuna delle parti, se la conciliazione non ha luogo, indica la propria definitiva posizione ovvero le condizioni alle quali è disposta a conciliare.” (v. art. 40 comma 2).
La procedura conciliativa disegnata dal legislatore, dunque, qualora tutte le Parti siano d'accordo, può evolvere, dopo una prima infruttuosa fase “facilitativa”, in una fase “valutativa”, nella quale il conciliatore assume un ruolo più attivo in relazione agli aspetti sostanziali della disputa. Ciò significa, in sostanza, che, dapprima, nella fase iniziale della conciliazione, il conciliatore, nel suo ruolo di terzo neutrale, imparziale ed indipendente, aiuterà le parti, facilitandone la comunicazione, a trovare un accordo soddisfacente per entrambe. Il compito del conciliatore sarà, in questa prima fase del procedimento, quello consueto di guidare la negoziazione tra le parti al fine di trovare un punto di incontro che possa tradursi in un accordo nel quale entrambe possano trovare soddisfazione, quindi risolutivo della disputa in atto. A tal fine, avvalendosi di adeguate tecniche di negoziazione, oltreché della propria professionalità e della personale esperienza, il conciliatore cercherà di far emergere interessi e aspettative delle parti aiutandole a chiarire ed appianare i motivi del contendere. Egli, pertanto, non si farà propositore di alcun accordo, né prospetterà una valutazione personale della questione promuovendone una possibile equa soluzione: la conciliazione, si dice, è di tipo “facilitativo”, in quanto la funzione del terzo neutrale è di assistere ed agevolare (facilitare) la comunicazione tra le parti, senza spingersi mai a proporre una propria soluzione della questione. Ed è questo il modello di conciliazione (Facilitative mediation) cui si ispira il Regolamento unico di conciliazione approvato nel 2005 dall'Unione Nazionale delle Camere di Commercio italiane, ed a sua volta recepito da Curia Mercatorum così come dalla maggior parte degli enti camerali.
Si parla, invece, di conciliazione di tipo “valutativo” (Evaluative mediation) allorché il conciliatore, pur sempre nel suo ufficio di terzo neutrale ed imparziale, può assumere tuttavia un ruolo più attivo spingendosi a proporre alle parti un possibile accordo. Ciò non scalfisce minimamente il principio della volontarietà della conciliazione poiché i soggetti della contesa restano liberi di accettare o rifiutare la proposta di accordo del conciliatore, ossia conservano la propria autonomia e libertà decisionale anche rispetto a detta proposta. Quest'ultima, in sostanza, non rappresenta un giudizio tanto meno un parere vincolante bensì costituisce solo una possibile soluzione alla disputa in corso che il conciliatore giunge a prospettare sulla base della documentazione prodotta dalle parti e delle informazioni raccolte durante l'incontro.
Orbene, riprendendo l'esame della suddetta norma del decreto, la particolarità sta proprio nell'aver previsto che la procedura di conciliazione possa svolgersi lungo un percorso negoziale assistito dal conciliatore che, in un primo tempo, si adoprerà per aiutare le stesse a trovare una soluzione amichevole secondo il modello facilitativo appena descritto, ma che, qualora ciò non portasse ad un accordo, e sempreché le parti tutte lo volessero, potrebbe proseguire, senza soluzione di continuità, in un secondo tempo di svolgimento nel quale il conciliatore dovrà elaborare una propria valutazione del caso per tradurla in una proposta di accordo da sottoporre ai contendenti. Questa proposta, si ripete, non è vincolante per le parti, per cui le stesse possono benissimo rifiutare di sottoscriverla, e la conciliazione si chiuderà con un mancato accordo.
Tuttavia, va subito aggiunto, un siffatto rifiuto non è sempre privo di conseguenze: la disciplina in esame, infatti, prevede che qualora la proposta di accordo non sia accolta favorevolmente, il conciliatore debba dar atto, nel verbale di fallita conciliazione, delle posizioni definitive assunte dalle parti rispetto alla proposta da lui formulata ovvero delle condizioni alle quali ciascuna sarebbe stata disposta a conciliare (art. 40 comma 2) e ciò in quanto tali posizioni “sono valutate dal giudice nell'eventuale successivo giudizio ai fini della decisione sulle spese processuali, anche ai sensi dell'articolo 96 del codice di procedura civile.”; ed ancora in quanto: “Il giudice, valutando comparativamente le posizioni assunte dalle parti e il contenuto della sentenza che definisce il processo dinanzi a lui, può escludere, in tutto o in parte, la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato la conciliazione, e può anche condannarlo, in tutto o in parte, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente.” (art. 40 comma 5).
In altri termini, qualora la proposta venisse rifiutata da uno dei soggetti in contrasto e vi fosse successivamente un processo ordinario dinnanzi al giudice, quest'ultimo potrebbe negare la ripetizione delle spese legali al vincitore della causa giudiziale laddove questi si sia reso “responsabile” del fallimento della conciliazione non accettando la proposta del conciliatore; non solo, ma il giudice potrebbe anche fargli carico delle spese legali sostenute dalla controparte soccombente, così ribaltando il principio processual-civilistico per il quale, viceversa, dette spese dovrebbero gravare sulla parte in torto (cd. Principio di soccombenza). Ciò potrà accadere, va sottolineato, qualora il giudice lo ritenesse opportuno alla luce di una valutazione comparativa tra quanto da lui deciso e le posizioni assunte dalla parti rispetto alla proposta del conciliatore.
E' evidente, allora, che seppure la fase valutativa della conciliazione non lede la libertà negoziale delle parti, in quanto ben possono bocciare la proposta del conciliatore, nondimeno la condiziona per le penalizzanti conseguenze appena descritte. E' importante, perciò, che il conciliatore, sin dall'inizio dell'incontro, nel cosiddetto discorso introduttivo, dia cognizione alle parti della opportunità loro riconosciuta dal d.lgs. 5/03 di richiedere al conciliatore di formulare una proposta di accordo, ben evidenziando altresì gli effetti che da tale scelta potrebbero derivare in un'eventuale causa giudiziale successiva. Si ripete: qualora la Proposta del conciliatore non trovasse il consenso alla sottoscrizione di tutte le Parti, il conciliatore sarà tenuto a verbalizzare le posizioni di ciascuna rispetto alla proposta formulata e le condizioni alle quali ciascuna avrebbe conciliato, e di ciò il giudice terrà conto ai fini della decisione sulle spese.
Il principio di riservatezza
Al proposito emerge una seconda specificità della procedura di conciliazione in materia “societaria”, laddove la verbalizzazione or ora descritta realizza un'eccezione al principio della riservatezza della conciliazione.
La riservatezza rappresenta uno dei cardini fondamentali dell'istituto della conciliazione, con ciò intendendosi far riferimento all'obbligo per il quale, nel momento in cui aderiscono alla conciliazione, le parti, così come il conciliatore e chiunque vi prenda parte, si impegnano a mantenere il più stretto riserbo su tutto quanto avviene durante il procedimento. Le parti, recita il Regolamento di Curia Mercatorum, hanno diritto di accesso agli atti del relativo procedimento salvo quelli che le stesse abbiano espressamente qualificato come riservate al solo conciliatore ed in ogni caso le informazioni acquisite e le dichiarazioni rese durante la conciliazione sono normalmente riservate e non possono venire utilizzate nell'ambito di un'eventuale successivo procedimento giudiziale. Il conciliatore deve sempre ricordare alle parti tale impegno e condurre la procedura nel suo pieno rispetto. L'importanza di un tale principio per l'utilità dello strumento conciliativo è evidente: una soluzione amichevole del conflitto può trovare spazio, comprensibilmente, solo se i soggetti sono messi nelle condizioni di esprimere i propri reali interessi con la garanzia che le informazioni rese rimarranno confidenziali. Spesso, inoltre, è proprio questa caratteristica a costituire in sé un elemento determinante nella scelta di ricorrere agli strumenti A.D.R., allorché non si voglia render noto il contrasto in essere. Tale fondamentale principio della conciliazione viene positivamente sancito dal d.lgs. 5/03 laddove è previsto espressamente che le dichiarazioni rese nel corso del procedimento non possano essere utilizzate nell'eventuale giudizio promosso a seguito dell'insuccesso dell'incontro conciliativo, né possano essere oggetto di prova testimoniale (art. 40, comma 3). Ma è di immediata constatazione, alla luce di quanto poco sopra rappresentato con riguardo all'eventuale fase valutativa della procedura, che detto principio viene meno laddove, in caso di rigetto della proposta del conciliatore, questi debba procedere alla verbalizzazione delle posizioni assunte e delle dichiarazioni rese dalle parti in merito alla proposta stessa. Già il legislatore, del resto, riconosce esplicitamente di aver introdotto un'eccezione al fondamentale principio di riservatezza che deve governare la conciliazione, affermando che “Le dichiarazioni rese dalle parti nel corso del procedimento non possono essere utilizzate,salvo quanto previsto dal comma 5, nel giudizio promosso a seguito dell'insuccesso del tentativo di conciliazione, né possono essere oggetto di prova testimoniale.” (art. 40 comma 3).
E' molto importante, in definitiva, che le Parti abbiano piena consapevolezza sia, da un lato, della opportunità di porre fine al contrasto anche chiedendo al conciliatore di formulare una propria proposta di accordo conciliativo, sia, dall'altro, degli effetti che questa scelta può comportare, nell'eventuale causa giudiziale successiva, qualora il disaccordo permanga anche rispetto alla proposta del conciliatore.
Un tale effetto, va poi segnalato, viene conferito dal legislatore anche alla mancata comparizione di una parte all'incontro di conciliazione: qualora, cioè, una delle parti non tenga fede all'impegno preventivamente assunto di tentare la composizione della disputa in via amichevole, tale suo comportamento dovrà essere verbalizzato dal conciliatore e di esso il giudice adito potrà tenere conto, esattamente come nel caso di mancata accettazione della proposta del conciliatore, escludendo la ripetizione delle spese legali della parte vittoriosa finanche condannando la medesima a rimborsare quelle della parte soccombente (art. 40, commi 2 e 5).
Le altre caratteristiche
Un'altra rilevante caratteristica della conciliazione qui esaminata, è costituita dal riconoscimento del valore di titolo esecutivo al verbale positivo di conciliazione (art. 40): se l'incontro conduce ad un accordo, il conciliatore ne darà atto in un apposito verbale che, sottoscritto dalle parti e dallo stesso conciliatore, potrà costituire titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Pertanto, nella malaugurata ipotesi in cui l'accordo conciliativo raggiunto non venga da taluna parte rispettato, l'altra potrà rivolgersi al giudice competente per chiederne l'omologazione, ossia il controllo di regolarità formale, dopodiché avrà in mano un titolo esecutivo col quale ottenere soddisfazione in via coattiva.
Infine un'ulteriore speciale attribuzione conferita dal legislatore a questa conciliazione riguarda le agevolazioni fiscali: non solo tutti gli atti, i documenti e i provvedimenti relativi al procedimento sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura, ma altresì Il verbale di conciliazione é esentato dall'imposta di registro entro il limite di valore di venticinquemila euro.
Importanti previsioni contemplate nel decreto in esame riguardano, poi, i possibili intrecci tra la procedura conciliativa e quella giudiziale ordinaria, e ciò sotto due diversi profili: innanzitutto, nel caso in cui le parti siano vincolate all'esperimento del tentativo di conciliazione da una clausola conciliativa preventivamente sottoscritta dalle medesime, ad esempio perché contenuta in uno statuto o in un contratto, il tentativo dovrà essere necessariamente esperito prima di adire il giudice ordinario, pena l'improcedibilità del giudizio. Ciò significa che se una parte intraprendesse l'azione giudiziale senza aver prima tentato la composizione amichevole della disputa, la controparte potrà richiedere al giudice la sospensione del procedimento per poter dar luogo alla preventiva conciliazione. In tal caso, ottenuta la sospensione giudiziale, si dovrà far istanza di conciliazione presso un organismo abilitato (ossia iscritto al registro del Ministero) nel termine fissato dal giudice. Decorso vanamente questo termine, oppure fallito il tentativo di conciliazione, il processo potrà essere riassunto dalla parte interessata.
L'altro momento processualmente rilevante, invece, consiste nella previsione per la quale l'esperimento del tentativo di conciliazione “produce sulla prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale.” La decadenza é impedita, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal deposito del verbale negativo di conciliazione presso la segreteria dell'organismo che ha amministrato la procedura. Con ciò, è evidente, si vuole impedire che il tentativo di conciliazione possa trasformarsi in un impedimento al ricorso giurisdizionale per lo spirare dei termini utili alla sua proposizione.
Un nuovo impulso alla conciliazione
Le previsioni del d.lgs. 5/2003 configurano, come si comprende, una disciplina della conciliazione molto articolata se confrontata coi precedenti interventi normativi che contemplano previsioni dell'istituto stesso: tale regolamentazione costituisce il primo e sinora unico intervento organico del legislatore in materia, e ad esso il legislatore ha fatto successivamente rinvio ogni qual volta abbia previsto il ricorso alla conciliazione amministrata. Basti pensare alle disposizioni in materia di “patto di famiglia” (art. 768-octies del Codice civile), in materia di franchising (L. 129/2004), in materia di servizi di investimento (d.lgs. 179/2007, art. 2.4) e, ancor più recentemente, in materia di azione collettiva risarcitoria (art. 141 bis codice del consumo).
Non solo. L'intenzione del legislatore va senz'altro nel senso dell'adozione di queste previsioni nell'ambito di una programmata disciplina generale della conciliazione in materia civile e commerciale: siffatta estensione, infatti, è espressamente prevista tra i principi e criteri direttivi cui il Governo dovrà ispirarsi nell'attuare la delega contenuta nel più ampio disegno di legge in materia di giustizia adottato lo scorso 2 ottobre dalla Camera (1) ed attualmente al vaglio del Senato (2). Tale ddl prevede, all'art. 39, la delega all'esecutivo ad adottare uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale. Oltre ad un rinvio generico alle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, vengono indicati, quali precisi principi e criteri direttivi cui attenersi, molte delle previsioni già contemplate dal decreto in questione: innanzitutto viene convalidato il favor del legislatore per la conciliazione di tipo amministrato, quindi organizzata da organismi appositamente costituiti e stabilmente destinati all'erogazione del servizio sulla base di un regolamento preesistente; è, poi, richiesta l'istituzione di un apposito registro per gli organismi di conciliazione abilitati in via esclusiva a gestire la conciliazione in materia civile e commerciale disciplinata ex lege; viene ripresa la possibilità del giudice di escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l'accordo proposto dal conciliatore, condannandolo altresì al rimborso delle spese sostenute dal soccombente; è confermata l'attribuzione al verbale di conciliazione dell'efficacia esecutiva per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e quale titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale; viene rinnovato l'impegno di agevolare fiscalmente le parti che ricorrono allo strumento conciliativo.
Dopo 5 anni di “sperimentazione”, dunque, il legislatore è intenzionato a dare nuovo impulso allo sviluppo di uno strumento che ancora stenta a decollare: l'emergenza di deflazionare il contenzioso che sovraccarica le giurisdizioni civili ordinarie rappresenta sempre il pungolo predominante nella rinnovata azione propulsiva della conciliazione, ma questa volta, al compito di promuoverla, verranno chiamatianche gli avvocati. Nel disegno di legge in parola, infatti, è contemplata la previsione di un vero e proprio dovere a carico del consulente legale di informare preventivamente i propri clienti della possibilità di tentare la via conciliativa stragiudiziale per ritrovare l'accordo perduto.
(1) Atto Camera 1441 bis: “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”.
(2) Atto Senato 1082, Art. 39 “Delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali”.
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